11月10日，据市场监管总局消息，为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展，市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），现向社会公开征求意见。

依据《中华人民共和国反垄断法》的相关规定，征求意见稿从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”“经营者集中”“滥用行政权力排除、限制竞争”这四个方面作为切入点，定义了何谓平台经济领域的垄断行为。 

通俗来说，平台要求商家“二选一”、对消费者进行大数据“杀熟”，利用规则、算法、技术、流量分配等无正当理由拒绝进行交易，明显低于或高于其他平台在相似条件下的商品，低成品销售，或者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式限定交易，都有可能被认定为存在垄断行为。

首次明确提及“二选一”现象

对比2019年9月1日起施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，征求意见稿此次在限定交易的主要表现中，新增了“二选一”的表述。

根据《反垄断法》规定，具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。

如何分析平台经济领域经营者存在限定交易行为？征求意见稿指出，可以考虑以下四种因素：

1）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；

2）限定交易相对人与其进行独家交易；

3）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；

4）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

“二选一”这一争执不休的热点问题早已引起官方重视。去年11月5日，市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，总局反垄断局相关负责人指出互联网平台的“二选一”行为本质上是一种通过限制交易对方选择权来排斥竞争的行为，为市场设置了障碍和壁垒，阻碍了资源和信息的自由流动。

今年11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门就曾联合召开规范线上经济秩序行政指导会。会上再次明确，互联网平台企业不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件。

中国政法大学教授焦海涛告诉南都记者，“二选一”并非严格意义上的法律术语，但征求意见稿明确提到“二选一”，可以看出执法机构的态度，也向企业传递了应当对照指南作合规的信号。

大数据杀熟或被认定垄断

对于引起了广泛争议的“大数据杀熟”行为，征求意见稿也作出了特别规定。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能会基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件。不过，征求意见稿也规定，如果平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，则可以不被认定为差别待遇行为。

在互联网行业中，搭售的形式也更加多样，征求意见稿列举了主要的搭售情形，例如弹窗等，这也是一种搭售行为，给用户带来了巨大的困扰，影响了用户体验。

征求意见稿明确规定了“掠夺性定价”行为，规定分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。

征求意见稿规定了认定相关平台以及相关数据是否构成必需设施需要考虑的因素，这表明在反垄断执法中，相关平台和数据在特定情形下将可以被认定为必需设施。

此次公开征求意见截止日期为2020年11月30日，公众可以通过多种方式向国家市场监督管理总局反垄断局提出意见。

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本文综合自：南方都市报、中国网、华尔街见闻、第一财经